Закон для своих: какую новую защиту получат в России бизнесмены под санкциями

Олег Дерипаска решил изменить предмет и основание своего иска. В пунктах 49-50 заявления он делится очень интересным откровением. В одном из дел, находящихся в производстве английского суда, он не смог своевременно нанять юриста, чтобы предотвратить вынесение приказа о всемирной заморозке активов (World Freezing Order).Обсуживающие его адвокаты отказались продолжать представительство интересов, ... Читать далее

Олег Дерипаска решил изменить предмет и основание своего иска. В пунктах 49-50 заявления он делится очень интересным откровением. В одном из дел, находящихся в производстве английского суда, он не смог своевременно нанять юриста, чтобы предотвратить вынесение приказа о всемирной заморозке активов (World Freezing Order).Обсуживающие его адвокаты отказались продолжать представительство интересов, поскольку были британским представительством американской юридической фирмы. Они даже запросили в OFAC разрешение на продолжение работы на Дерипаску, однако получили отказ. Он обращался ко многим местным юристам, но все они отказывались из- за страха перед американскими санкциями. Когда наконец-то некий юрист согласился защищать интересы российского олигарха, банк юриста отказался зачислить сумму гонорара. Это подвело Дерипаску к выводам о лишении его доступа к юридической помощи в английских судах, что привело к вынесению WFO против него. Предотвращение именно такой ситуации в будущем красной нитью проходит через закон Лугового и выражается в части 4 статьи 248.1 АПК.В течение одного месяца до внесения проекта Луговым хозяйственными судами Украины были вынесены два явно несправедливых судебных акта. В обоих случаях предметом спора были обязательственные гражданско-правовые отношения, осложнённые санкциями в отношении России. В деле АО «Российская самолетостроительная корпорация «МиГ» против Красиловского агрегатного завода Хозяйственный суд Хмельницкой области вынес решение о взыскании в качестве неосновательного обогащения с украинского предприятия-подрядчика неотработанный аванс в размере 5,3 млн рублей. Не смутило первую инстанцию внесение российского предприятия в украинский санкционный список через месяц после подачи им иска. А вот апелляция 27 июня 2019 отменяет этот акт, выносит новое решение с полным отказом российскому заказчику в иске по основаниям его нахождения под санкциями Украины. Таким решением суд узаконил неосновательное обогащение украинского предприятия и в отсутствие законных оснований погасил право требования к украинскому предприятию.В деле Judson Trading Limited против АО «Запорожский производственный алюминиевый комбинат» решение было вынесено 6 июня, а изготовлено и вручено сторонам 14 июня 2019 года. В основе спора заём на сумму $30 млн, который истец выдал ответчику в 2009 году под 6,5% годовых. Обе компании тогда входили в структуру ОК «Русал» Олега Дерипаски. После смены власти в Украине Фонд государственного имущества (ФГИ) вернул в государственную собственность контрольный пакет в 68%. У структуры Дерипаски Velbay Holdings Limited осталось менее 30% ЗаПАК. Judson в 2015 затребовал долг с процентами. Начались суды. В итоге Judson, Velbay и лично Олег Дерипаска были включены в санкционный список Украины указом президента Украины от 14 мая 2018 года. На этом основании Хозяйственный суд Запорожской области и вынес решение об отказе в иске и фактическом лишении кредитора собственности, а апелляция оставила его в силе.1 июля 2019 года в суд южного округа Нью-Йорка был подан необычный иск. В нём американский гражданин Эндрю Интратер указывал на реальные проблемы, с которыми столкнулся его совместный бизнес с попавшим под санкции США двоюродным братом Виктором Вексельбергом. В ряде американских компаний каждому из братьев принадлежит по 50%, а раз Вексельберг под санкциями, то на компании, в которых у подсанкционного лица 50% и более, распространяются те же самые запреты и ограничения. Обычно в таких случаях «токсичный» партнер выходит из бизнеса или уменьшает свою долю. Но братья решили не менять корпоративную структуру и пошли по сложному пути запроса у регулятора специальных разрешений на каждую операцию, каждый банковский перевод, выплату или сделку. Однако существующая разрешительная функция Минфина США к такому была явно не приспособлена. Регламента нет, сроки на ответ не предусмотрены, основания для отказа не прописаны, обязанности мотивировать отказ тоже нет. Как следует из иска: «истцы остаются в полной неопределенности, неспособны контролировать, управлять, использовать или распоряжаться своим имуществом», а Минфин США лишает их предусмотренного 4-й поправкой к конституции права быть выслушанным, то есть привести свои аргументы.От несвоевременно выданных разрешений пострадали клиенты компаний Интратера: например, они управляли наследственной массой покойного поп-певца Принса, но без лицензии не могут выплатить средства трём его наследникам.Как следует из иска, инвестиционные компании и фонды братьев также действуют во многих странах за пределами США, и, если тамошние контрагенты будут требовать лицензию OFAC из-за Вексельберга, в одно прекрасное утро они получат извещение о вызове в арбитражный суд города Москвы.Уже сейчас российские юристы потирают руки в предвкушении вступления в силу закона Лугового 19 июня. Такого подарка для юридической отрасли даже нельзя и было предположить. Не секрет полишинеля: на российском рынке M&A в каждой второй сделке стороной выступает подсанкционные компании. То же самое наблюдается и в разрешении споров: большинство споров российского бизнеса так или иначе связано с кем-то из попавших под санкции. На основании буквального прочтения используемых в законе слов и выражений, через призму его целей и с использованием метода моделирования предлагаю рассмотреть как он будет применяться и в какие делах.10 июня в Высоком суде Лондона прошли слушания по заявлению Владимира Чернухина о привлечении Олега Дерипаски к уголовной ответственности за неуважение к суду. Дерипаска принял на себя обязательство сохранить свои акции холдинга En+ на сумму $236 млн и не предпринимать действий, которые могут быть истолкованы как вывод активов. Под неуважением к суду Чернухин просил понимать то, что Дерипаска ничего не сообщил о перерегистрации En+ с острова Джерси на остров Октябрьский в Калининградской области — акции, которые служили обеспечением по иску, таким образом оказывались за пределами досягаемости английского правосудия.  Суд в итоге отказался сажать Дерипаску в тюрьму, сочтя, что претензии Чернухина — злоупотребление судебным процессом.  Это разбирательство стало очередной частью многолетней тяжбы между Чернухиным и Дерипаской за компенсацию за долю первого в «Трехгорной мануфактуре» на $95 млн. Избежание подобных споров как раз и может быть задачей «закона Лугового». Согласно нынешней редакции статьи 248.2 АПК, как только условный Дерипаска получит претензию и предложение решить спор в Международном арбитражном суде в Лондоне, он обратится по месту своей прописки в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о запрете условному Владимиру Чернухину разрешать спор в Англии с требованием обязать его судиться в России. А чтобы условный Чернухин серьёзно отнёсся к российскому разбирательству, АС Краснодарского края присудит в пользу Дерипаски всю подлежащую взысканию сумму, которая не должна превышать размер потенциальных исковых требований в иностранном суде.У США 32 санкционных режима. Лишь два из них можно отнести к программе ограничительных мер в отношении России из-за ситуации на Украине, по основаниям которых наибольшее число российских резидентов находятся под санкциями США и ЕС. Есть там страновые программы, например, в отношении КНДР, Сирии, ДРК, Кубы и т.д. Остальные носят тематический характер и касаются террористов, международных наркоторговцев, трансграничных преступных синдикатов, коррупционеров, нарушителей прав человека и распространителей оружия массового уничтожения. Одних только списков Магнитского в США два. В первый включены россияне, которые, по мнению властей США, причастны к смерти российского юриста Сергея Магнитского в Матросской тишине или к вскрытым им правонарушениям. Второй основан на Всемирном законе имени Магнитского 2016 года и распространяет логику первого закона на весь мир.У российских фигурантов всех этих списков на зарубежных банковских счетах заморожены определённые суммы денег. Теперь после отказа западного банка в разблокировке и возвращении в Россию средств с замороженных счетов фигуранты на основании статьи 248.1 АПК обратятся в российский суд, который обяжет западный банк выполнить требования подсанкционных россиян. Не посчастливится таким банкам, особенно если в России у них есть филиалы или представительства. Им придётся делать сложный выбор: уход из России или исполнение российского судебного решения, что означает нарушение американских законов с последующими неблагоприятными последствиями.По характеру ограничений санкции делятся на две основные группы: блокирующие и секторальные. Во втором случае активы не блокируются, а средства на счетах не замораживаются. За небольшими исключениями продолжать взаимоотношения с фигурантом можно как прежде. Исключения касаются: 1) привлечения средне- и долгосрочных заимствований; 2) вхождения в новые нефтегазовые проекты, поставки высокотехнологичного оборудования и оказания сопутствующих услуг. Именно под отраслевыми санкциями США и ЕС находятся Сбербанк, ВТБ, ВЭБ, Газпром, «Роснефть» и «Газпром нефть». Каких-то проблем с наймом юристов за рубежом или с доступом к правосудию у них не возникает.«Закон Лугового» не проводит различий между видами ограничительных мер и не требует от заявителей привести доказательства связи предмета спора и влияния санкций. Таким образом, он позволяет перенести в Россию споры, никак не связанные с санкциями.Под соусом нового закона условный «Газпром» сможет решать свои энергетические, антимонопольные споры в российских судах или грозить их переносом условным польским или украинским контрагентам. Правда, после первого злоупотребления полученными правами в нарушение пророгационной оговорки или исключительной компетенции иностранного суда на первый план выйдут вопросы ухудшения двусторонних отношений. После такого применение новых статей АПК будет происходить только после отмашки из Кремля.Коллеги из «арбитражного» цеха уже несколько лет говорят об очень неприятной тенденции: российские компании под санкциями и их аффилированные структуры сталкиваются со сложностями в постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судах: выбранный арбитр отказывается рассматривать спор; не могут оплатить гонорар арбитров без лицензии OFAC; западные банки отказываются зачислять арбитражный сбор или сумму присужденного успешной стороне. Из-за этого растут сроки, неопределённость, а успешная сторона порой не может взыскать с подсанкционного контрагента сумму присужденного.По принципу «все генералы готовятся к прошлой войне» в российское право попал чисто политический инструмент реагирования на иностранные санкции. Протекционистская логика законодателя выражается в двух аспектах: 1) дать в руки подсанкционному лицу судебный акт на сумму иска, сравнимому с ценой иска в параллельно рассматриваемом иностранном процессе и 2) обезопасить его от признания и приведения в исполнение иностранного параллельного судебного решения. В реальности новый закон не застрахует от параллельного судебного процесса за рубежом. Западные суды будут по-прежнему считать условного Дерипаску и иных подсанкционных лиц подсудными себе. Некоторые проблемы он сможет решить, как-то осадить политизированные судебные процессы на Украине или помочь среднему подсанкционному российскому бизнесу избежать сложностей в гиперосторожных зарубежных третейских судах. В остальном новые статьи АПК будут порождать международную напряжённость и применяться до первого серьёзного международного скандала.О последствиях неприменения антиискового судебного запрета очень хорошо высказался Президиум ВАС РФ в пункте 32 информационного письма №158 от 09.07.2013: в случае неисполнения такого запрета иностранного суда физические и юридические лица, которым он адресован, сами определяют и несут риски наступления возможных негативных последствий за пределами Российской Федерации. У иностранных судов на этот счет ровно такое же мнение.Мнение автора может не совпадать с точкой зрения редакции