Pourquoi la directive sur le secret des affaires ne menace pas les journalistes
Des positions divergentes
L'objectif de la directive est de mieux protéger les entreprises, petites et grandes, confrontées à un risque accru (facilité par l'explosion numérique) d'espionnage et de vol de données. L'absence de texte protégeant le secret des affaires rendait en effet les entreprises européennes vulnérables. A plusieurs reprises, la France avait essayé de se doter d'une telle législation. Des propositions de lois avaient été déposées en 2012 et 2014. Au mois de janvier 2015 un amendement avait même été introduit dans le cadre des discussions sur le projet de loi Macron avant d'être retiré quelques semaines plus tard. Toutes les tentatives s'étaient soldées par des échecs notamment car le sujet est sensible mais aussi car définir le "secret des affaires" n'est pas aisé. La directive européenne qui vient d'être adoptée a fait l'objet, depuis 3 ans, de longues discussions dans le cadre desquelles se sont opposés, d'un côté, les représentants des entreprises qui demandaient l'instauration d'une protection et, de l'autre, journalistes et lanceurs d'alertes notamment qui craignaient que l'on cherche à restreindre la liberté d'expression. En France plus de 500 000 personnes ont ainsi signé la pétition lancée par le journaliste Elise Lucet et le collectif "Informer n'est pas un délit". Le texte adopté semble pourtant équilibré.
La protection des entreprises contre l'espionnage et le vol de données
L'objectif de la directive est de permettre aux entreprises d'obtenir réparation de leur préjudice en cas de vol, d'utilisation ou de divulgation d'informations protégées par le secret des affaires. Sera sanctionnée l'obtention "illicite" d'une l'information (i) qui a une valeur commerciale, (ii) qui a fait l'objet de dispositions raisonnables destinées à la garder secrète et (iii) qui n'est pas généralement connue ou n'est pas aisément accessible. L'obtention sera jugée illicite dès lors qu'elle résultera d'un accès non autorisé à un document ou un fichier ou de tout autre comportement considéré comme "contraire aux usages honnêtes en matière commerciale". L'utilisation ou la divulgation du secret sera également considérée comme illicite lorsqu'elle sera faite sans le consentement de son détenteur par une personne dont il sera établi qu'elle a obtenu le secret de façon illicite.
La protection des salariés, des journalistes et des lanceurs d'alerte
Après plus de trois années de discussions, le texte apparaît équilibré et résulte d'une volonté de protéger le savoir-faire des entreprises mais aussi l'exercice des libertés fondamentales. En effet, aucune poursuite ne pourra être engagée lorsque l'information révélée résultera de l'analyse d'un produit ou d'un objet qui aura été mis à la disposition du public ou qui sera licitement en possession de la personne qui obtient l'information. De même la protection du secret ne pourra empêcher les "travailleurs" de communiquer à leurs représentants des informations dans le cadre de l'exercice légitime de leur fonction.
Les plus vives discussions ont concerné la protection des journalistes notamment publiant des informations obtenues de lanceurs d'alertes. Certains observateurs jugent en effet que la définition du secret des affaires contenue dans la directive est trop large et observent que ce texte pourrait empêcher à l'avenir la révélation d'affaires telles que LuxLeaks ou l'affaire dite des Panama Papers. Pourtant, dans le cadre des discussions qui ont précédé le vote de la directive, le Parlement européen et les Etats membres ont modifié le texte pour apporter des garanties à la presse et aux lanceurs d'alerte. Ainsi, la directive prévoit que la protection du secret des affaires ne peut pas s'opposer ni à l'exercice du "droit à la liberté d'expression et d'information", ni à "la révélation d'une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général". La protection s'étend également à celui qui agit "aux fins de protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union ou le droit national". Dès lors, il nous semble qu'aucun journaliste ne pourra être sanctionné car il a enquêté ou publié un article de presse à des fins d'information du public. Aucun lanceur d'alerte ne saurait non plus être sanctionné pour avoir rendu public des faits illicites.
Certains continuent de s'interroger notamment sur le risque pensant sur les lanceurs d'alertes et les journalistes et les termes dans lesquels cette directive pourrait être transposée en droit français. A cet égard, il doit être rappelé que les journalistes sont protégés par le droit français et notamment la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse. Les lanceurs d'alertes sont également protégés contre les discriminations depuis la loi du 13 novembre 2007 (pour le signalement par un salarié du secteur privé de faits de corruption), la loi du 29 décembre 2011 (pour le signalement de faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits), la loi du 16 avril 2013 (pour le signalement portant sur un risque grave affectant la santé publique ou l'environnement), la loi du 11 octobre 2013 (pour le signalement de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts) et plus généralement depuis le loi du 6 décembre 2013 (pour le signalement par un salarié de faits constitutifs d'un crime ou d'un délit). Cette protection devrait d'ailleurs être renforcée dans le cadre de la loi Sapin II qui sera prochainement discutée au parlement et prévoit une protection plus générale et un soutien notamment financier des lanceurs d'alerte.
En outre, s'agissant de la liberté d'expression, les juridictions françaises ont bâti une jurisprudence protectrice et ne sanctionnent les abus qu'à la marge sur le strict fondement de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 et uniquement lorsque les propos poursuivis sont constitutifs d'injure ou de diffamation. En dehors de ce texte, ce n'est qu'exceptionnellement que la Cour de cassation accepte de limiter la liberté d'expression sur le fondement du secret et à la seule condition que ne soit pas compromise la liberté d'informer le public sur une question d'intérêt général.
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