En qué se ha basado el Supremo para unificar criterio y considerar el ‘stealthing’ un delito sexual

La sentencia descarta el engaño para concluir que es un ataque a la libertad sexual. Considera, en cambio, que la penetración sin preservativo es una práctica sexual distinta a la que se consintió.

Hasta ahora había disparidad de criterio en los tribunales, pero el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el stealthing unifica doctrina: es un delito sexual. La decisión no se basa ni en el engaño llevado a cabo con la conducta (el agresor le hizo creer a la víctima que sí se había puesto el preservativo) ni en las consecuencias (la transmisión de una infección que padecía el agresor), sino en que se trata de un “contacto corporal distinto”, como explica el jurista y abogado Saúl Castro. 

Qué es el stealthing. Quitarse el preservativo durante una relación sexual sin consentimiento de la otra persona o incluso no llegar a ponérselo haciendo creer a la otra persona lo contrario.

¿No era delito ya? No estaba tipificado como tal en el Código Penal —y sigue sin estarlo—. Pero con esta sentencia, el Supremo unifica doctrina y pasa a considerar que el stealthing es una conducta típica del delito de agresión sexual.

• El caso en concreto sobre el que se pronuncia el Supremo es anterior a la ley del ‘solo sí es sí’, por tanto confirma la condena por un delito de abuso sexual sin penetración. Sin penetración no porque no la hubiese, sino porque la víctima, en todo caso, sí aceptó que hubiese penetración, por lo que el Supremo considera que es más proporcionado encajarlo en este tipo. 
• Ahora que la ley de libertad sexual ha eliminado la distinción entre abuso y agresión, pasaría a considerarse agresión sexual (ya que solo hay un tipo).

Por qué el Supremo descarta el engaño para considerar el ‘stealthing’ un delito sexual

En la sentencia, el magistrado ponente señala que el engaño no es suficiente para convenir que se trata de un delito sexual. Lo argumenta así: “El engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas) […] no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas”. 

“En conclusión, un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena”, prosigue la sentencia, señalando que habría relevancia penal cuando el consentimiento se haya obtenido mediante “intimidación, prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad”. Para la abogada penalista Laia Serra, especialista en violencia sexual, “hay elementos estructurales del consentimiento sexual sobre los que si hay engaño, la persona no ha podido consentir”, por lo que critica que la sentencia “considere que el engaño sea irrelevante completamente”. “Ver qué engaños podrían constituir formas de prevalimiento habría sido necesario, pero el magistrado ha pasado esto por alto”, añade Serra. 

Del mismo modo se pronuncia el abogado Saúl Castro: “Empieza con una línea muy interesante analizando si el consentimiento abarca la motivación para concluir que es indiferente qué te ha motivado para mantener las relaciones sexuales, que lo relevante es que las has aceptado. Y es un argumento que puede ser útil para confrontar líneas de acusación discriminatorias”. Sobre esto último, la propia sentencia pone un ejemplo claro: llegar a considerar un ataque a la libertad sexual, como ha hecho Israel, una relación sexual “entablada por quien ocultó su condición de árabe”.

Para Castro, como para Laia Serra, no resuelve la cuestión de fondo: “Hay casos en que determinados engaños pueden motivar un consentimiento y que eso, a su vez, suponga prevalimiento”. 

El Supremo equipara quitarse el condón a una práctica sexual no consentida

Descartado el engaño, el Supremo fundamenta que el stealthing es un delito sexual al entender que la penetración con preservativo y la penetración sin preservativo son dos prácticas sexuales diferentes. Lo asimila con un caso fácilmente entendible: una mujer que consiente penetración vaginal pero no anal y el sujeto con el que mantiene relaciones sexuales la penetra analmente, a pesar de que no era lo pactado. En ese caso, como en el del stealthing, se rebasa el consentimiento al llevar a cabo una práctica sexual que no estaba acordada. Por tanto, la penetración sin preservativo equivaldría a otra práctica sexual diferente a la pactada.

En palabras de Saúl Castro: “Para el magistrado ponente serían dos contactos corporales distintos. Uno habría estado consentido y el otro no. Al llevar a cabo el que no estaba consentido, considera que estamos ante un ataque a la libertad sexual. No porque haya habido prevalimiento mediante el engaño o por las consecuencias, sino por la corporalidad”. 

Sin embargo, la sentencia considera que no estaríamos ante un delito sexual, sino ante una actitud reprochable, “la introducción [vía anal, vaginal o bucal] de un objeto distinto del pactado”, algo que para Saúl Castro es “una incoherencia” porque “no permite extrapolar su propia argumentación a un caso que podría considerarse similar”. “¿Por qué una penetración vaginal con condón es distinta de una sin condón pero no lo es que te penetren con una botella en vez de con un dildo como estaba pactado?”, añade el abogado y jurista. Al respecto, el Supremo solo señala que en el caso de los objetos “no mutaría el contenido del acto sexual en sí” que se ha consentido, mientras que considera que en el caso de la penetración sin preservativo, sí. 

Fuentes

Saúl Castro, abogado especializado en género

Laia Serra, abogada especializada en violencia sexual

Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el ‘stealthing’