O equívoco de criminalizar a inovação

Asu­ces­são de ope­ra­ções poli­ci­ais envol­vendo fin­techs e ins­ti­tui­ções de paga­mento irrom­peu no coti­di­ano do mer­cado finan­ceiro como fato mar­cante. De iní­cio, acom­pa­nha­mos essas empre­sas serem cele­bra­das como sím­bo­los de ino­va­ção que demo­cra­ti­za­vam o acesso ao cré­dito e sim­pli­fi­ca­vam o rela­ci­o­na­mento com ser­vi­ços ban­cá­rios. A mesma socie­dade que sau­dava a tec­no­lo­gia como ins­tru­mento de demo­cra­ti­za­ção, no entanto, logo pas­sou a vê-la com des­con­fi­ança.  Na esteira de ações espe­ta­cu­lo­sas e man­che­tes rui­do­sas, as fin­techs foram trans­fi­gu­ra­das no ima­gi­ná­rio popu­lar e se tor­na­ram, aos olhos de mui­tos, um pro­lon­ga­mento das prá­ti­cas ilí­ci­tas de gru­pos cri­mi­no­sos. A ten­ta­ção de con­fun­dir o ins­tru­mento com o agente é antiga. Desde os pri­mór­dios, o direito penal ensina que não se pune a con­di­ção, mas o fato. Reco­nhece-se que qual­quer apa­rato finan­ceiro, seja um banco cen­te­ná­rio, seja uma star­tup recém-cri­ada, pode ser even­tu­al­mente apro­pri­ado por orga­ni­za­ções sofis­ti­ca­das.  Essa cons­ta­ta­ção, toda­via, não auto­riza inver­ter a lógica e atri­buir res­pon­sa­bi­li­dade cri­mi­nal à pla­ta­forma pelo sim­ples fato de ter sido uti­li­zada de modo inde­vido. Trans­for­mar o meio em autor e a fer­ra­menta em coau­tora é dis­tor­cer con­cei­tos bási­cos e vio­len­tar as garan­tias que sus­ten­tam o Estado Demo­crá­tico de Direito. A exten­são desse raci­o­cí­nio per­ni­ci­oso se torna evi­dente quando se observa a ampli­tude de blo­queios patri­mo­ni­ais decre­ta­dos por deci­sões cau­te­la­res. Esse expe­di­ente, pre­ten­dido como medida de pre­ser­va­ção de ati­vos, tem o con­dão de para­li­sar total­mente empre­sas que ope­ram den­tro da lega­li­dade.  Sócios, cola­bo­ra­do­res e, sobre­tudo, cli­en­tes que jamais par­ti­ci­pa­ram de qual­quer tran­sa­ção frau­du­lenta ficam subi­ta­mente impe­di­dos de movi­men­tar recur­sos, con­tra­tar ser­vi­ços ou hon­rar com­pro­mis­sos. A empresa, ainda sem sen­tença, cai em des­cré­dito e, mui­tas vezes, não sobre­vive ao perí­odo de incer­teza e de des­con­fi­ança dis­se­mi­nada pela publi­ci­dade nega­tiva da inves­ti­ga­ção.  A tentação de confundir o instrumento com o agente é antiga. Desde os primórdios, o direito penal ensina que não se pune a condição, mas o fato reconhece-se que qualquer aparato financeiro, seja um banco centenário, seja uma startup recém-criada, pode ser eventualmente apropriado por organizações sofisticadas.   Diante desse qua­dro, é pre­ciso rea­fir­mar algo evi­dente: fin­tech não é sinô­nimo de ili­ci­tude. Assim como não se exige de um banco que con­siga pre­ver e impe­dir todos os atos cri­mi­no­sos come­ti­dos por seus cor­ren­tis­tas, não é razo­á­vel impor a uma empresa de tec­no­lo­gia um poder de onis­ci­ên­cia ou um dever abso­luto de con­trole sobre cada ope­ra­ção rea­li­zada em sua pla­ta­forma.  As leis de pre­ven­ção à lava­gem de dinheiro e ao finan­ci­a­mento do ter­ro­rismo exi­gem pro­ce­di­men­tos de due dili­gence, moni­to­ra­mento e comu­ni­ca­ção de ope­ra­ções sus­pei­tas, mas não trans­fe­rem ao inter­me­di­á­rio a res­pon­sa­bi­li­dade pelos atos dolo­sos de ter­cei­ros. A fron­teira entre o que é dili­gên­cia exi­gí­vel e o que é cul­pa­bi­li­za­ção des­me­dida pre­cisa ser cla­ra­mente man­tida. O grande desa­fio, por­tanto, não está em ampliar o espec­tro puni­tivo, mas em qua­li­fi­car o diag­nós­tico e a res­posta esta­tal. O futuro do sis­tema finan­ceiro, mar­cado pela com­pe­ti­ção, pela plu­ra­li­dade e pela demo­cra­ti­za­ção, depende da capa­ci­dade de dis­tin­guir, no plano fático, o ope­ra­dor dili­gente que uti­liza a tec­no­lo­gia para ampliar opor­tu­ni­da­des do par­tí­cipe doloso que se vale das mes­mas fer­ra­men­tas para delin­quir.  Tam­bém a cre­di­bi­li­dade do pró­prio direito penal repousa nessa dis­tin­ção, pois sem ela, arrisca-se a trans­for­mar a neces­sá­ria repres­são a cri­mes gra­ves em um ata­lho inqui­si­to­rial que sufoca a ino­va­ção. (*) Fernando José da Costa, coordenador do curso de direito da FAAP (Fundação Armando Alvares Penteado), mestre e doutor e direito penal, e foi secretário da Justiça e Cidadania do Estado de São Paulo.