La doble competencia en materia de lavado
Semana con semana, las noticias siguen siendo acaparadas por el grave y sostenido crecimiento de la criminalidad en el país. Esta semana estuvo marcada por el doloroso tema de las madres buscadoras y el maquillaje de las cifras de desaparecidos en México.
La que viene probablemente girará en torno al abatimiento de capos criminales o al aseguramiento de droga.
Con independencia de los aciertos —y de los muchos desaciertos— con los que la actividad investigadora y de persecución de los delitos se lleva a cabo en México, todos los expertos coinciden en un punto: el aseguramiento del dinero es un medio indispensable para impedir que las actividades criminales continúen su curso.
El acceso a la información bancaria y financiera por parte de las autoridades encargadas de investigar delitos, así como el hallazgo de pruebas que permitan rastrear la trazabilidad del dinero, constituyen un factor determinante para demostrar el vínculo entre los recursos y las conductas ilícitas. Sin ese vínculo, no hay caso penal que pueda sostenerse.
Pero hay un límite que no puede ignorarse: todas las acciones que emprendan los tres poderes para alcanzar ese objetivo deben encuadrar en el marco de nuestra Constitución.
Los errores que legisladores, autoridades administrativas, fiscalías y juzgadores cometan en ese punto no sólo son técnicos; frustran, en perjuicio de la sociedad, el esfuerzo que conlleva destinar incontables recursos humanos y materiales para alcanzar la paz.
Desde esa perspectiva debe analizarse, una vez más, la relevancia del Decreto de reformas al Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, publicado en el Diario Oficial de la Federación a mediados de la semana pasada.
Las modificaciones al Reglamento vienen a armonizar las reformas aprobadas en julio del año pasado, tanto a la ley en la materia como al Código Penal Federal.
El Reglamento dota de operatividad a la reforma y facilita la intervención que ahora debe tener la Unidad de Inteligencia Financiera en la implementación de procedimientos administrativos y en la coordinación institucional con la Fiscalía General de la República, frente a cualquier querella por delitos relacionados con el lavado de dinero.
El Reglamento consigna reglas operativas que los bancos y otras instituciones tenedoras de información sensible deberán observar, con la finalidad de facilitar la detección temprana de operaciones ilícitas.
La reforma permitirá una coordinación más estrecha en el cumplimiento del objetivo final: una fiscalización más activa de las operaciones monetarias en las que las bandas criminales se involucran habitualmente.
Sin embargo, el problema de fondo subsiste, y no proviene del Reglamento, sino de la propia ley y de la concepción de las actividades que realiza la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en este ámbito.
El artículo 21 constitucional concede facultades exclusivas al Ministerio Público para conducir la investigación de los delitos. Bajo ningún concepto ese representante de los intereses de la sociedad puede quedar subordinado al mandato de una autoridad administrativa que, además, forma parte del mismo aparato estatal encargado de recaudar impuestos, el mismo al que ahora se le confía la inspección de las cuentas bancarias del contribuyente.
La frontera que la Constitución impone entre las autoridades administrativas encargadas de producir inteligencia financiera y aquellas de las que depende la acción penal es sumamente tenue. En los hechos, casi imperceptible.
El efecto que se ha producido es particularmente delicado para la seguridad jurídica. Por un lado, el Ministerio Público subsiste como el único competente para investigar, recabar pruebas y dictar medidas de aseguramiento dirigidas a la persecución de un delito.
De esas pruebas depende una sentencia efectiva y la imposición de penas. Sin embargo, paralelamente, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público puede investigar, generar información de inteligencia financiera indispensable para una causa penal y, además, dictar medidas de bloqueo de cuentas mediante las cuales impide el uso de recursos y los congela.
Ese bloqueo, aunque formalmente administrativo, produce efectos equivalentes a un aseguramiento. Se trata, en los hechos, de una afectación patrimonial con consecuencias propias de un proceso penal, pero sin las garantías que lo acompañan.
El problema no es menor. Se ha planteado ya ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la cuestión de constitucionalidad que enfrenta el sistema antilavado diseñado por el legislador en un pretendido plano paralelo a los modelos internacionales.
Sin embargo, por más ajustes que puedan introducirse a través de normas administrativas o reglamentarias, el problema persiste.
Incluso con el replanteamiento del tipo penal contenido en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, no se advierte una solución de fondo.
Se sigue sin reconocer el límite que impone la Constitución al establecer al Ministerio Público como el único órgano encargado de la persecución de los delitos, y se insiste en otorgar a una autoridad administrativa facultades que, por sus efectos, pertenecen al ámbito penal.
Aun si se supera el debate sobre la necesaria revisión judicial del bloqueo de cuentas, el problema no se agota ahí. Subsiste la ausencia de una temporalidad clara para esa medida.
Y subsiste, sobre todo, la falta de subordinación de la actuación de la Unidad de Inteligencia Financiera a las determinaciones del Ministerio Público.
En un Estado constitucional de derecho, ninguna afectación al patrimonio con fines vinculados a una investigación penal puede sostenerse sin que la autoridad constitucionalmente competente —el Ministerio Público— conduzca, ordene y controle esa intervención.
Todo lo demás no es coordinación institucional, es una ruptura del diseño constitucional.