Contribution de Michel Troper (annexe)
Il faut partir d’une constatation : après avoir pendant des années, parlé de déclin de l’État, voire de fin de l’État, voici qu’on parle à présent de retour, de renouveau de l’État et de la souveraineté. Quand on parlait de déclin, c’était d’un point de vue normatif ou évaluatif, parfois pour le déplorer, plus souvent pour s’en féliciter, suivant en cela l’idéologie néolibérale qui affectait non seulement les conservateurs, mais aussi une partie de la social-démocratie européenne et plus spécialement la deuxième gauche.
Ces jugements reposaient sur une analyse, en grande partie inexacte, parce qu’elle confondait l’État, qui est un mode d’exercice du pouvoir, et l’usage qui était fait en pratique de ce pouvoir. Il est vrai qu’avec l’expansion de l’idéologie néolibérale et la globalisation, les autorités étatiques ont usé de ce pouvoir, au moins dans le domaine économique, avec une modération excessive, mais il n’a pas disparu pour autant et n’a même pas été restreint. En tant qu’il est un mode d’exercice du pouvoir, il n’y a jamais eu de déclin de l’État.
Avant d’être un ensemble de gouvernants, en effet, d’être une bureaucratie, une armée, des tribunaux, toutes choses qu’on rencontre aussi dans des sociétés non étatiques ou pré-étatiques, l’État, c’est-à-dire l’État moderne, n’est pas autre chose qu’un système juridique. C’est-ce qui ressort par exemple de la célèbre définition de Max Weber : « une entreprise politique de caractère institutionnel » lorsque et tant que sa direction administrative revendique avec succès dans l’application des règlements, le monopole de la contrainte physique légitime ». Légitime ne veut pas dire ici, comme on le croit trop souvent, « juste », mais seulement « acceptée parce qu’exercée en application de règles préalables ». Ce qu’il appelle la légitimité rationnelle.
En d’autres termes, l’État est une forme de pouvoir qui s’exerce au moyen de règles. L’État est d’abord et avant tout un État par le droit. Ce que Kelsen traduit en disant que l’État et le droit ne sont qu’une seule et même chose. Cette thèse fameuse – et souvent mal comprise – signifie simplement que le système juridique est hiérarchisé : le pouvoir s’exerce dans l’État au moyen de normes et chacune de ces normes doit être tenue pour valable non, parce qu’elle serait juste ou opportune, mais seulement parce qu’elle est fondée sur une norme plus élevée, tandis que celles qui se trouvent au sommet, la constitution par exemple, ne sont soumises à aucune autre. Il n’y a là au fond qu’une autre façon d’exprimer l’idée que l’État se caractérise et se distingue de toutes les autres institutions par un caractère essentiel : la souveraineté, c’est-à-dire une puissance qui n’est limitée par aucune autre et qui consiste dans la capacité de tout faire et de tout régler, c’est-à-dire qu’aucune activité humaine ne lui échappe et enfin que toutes les décisions et tous les actes lui sont finalement imputés. Quand nous demandons pourquoi une décision quelconque d’un fonctionnaire, ou un contrat privé, sont valables, la réponse est qu’ils ont été ordonnés ou autorisés par la loi, qui elle-même est une décision du souverain.
Or, malgré les théories du déclin, l’État n’a en aucun cas perdu ce caractère essentiel. Sans doute l’État néolibéral ne dirige-t-il plus l’économie aussi activement ; sans doute de nombreuses prérogatives sont-elles exercées par des agences indépendantes, concédées à des acteurs privés ou des organisations internationales, mais c’est seulement l’exercice de ces pouvoirs, non ces pouvoirs eux-mêmes, qui est ainsi concédé et l’État peut à tout moment le reprendre. À vrai dire, il ne s’agit même pas pour l’État de reprendre des pouvoirs, car c’est toujours lui qui les exerce. Quand il ne le fait pas par ses fonctionnaires, c’est encore lui, qui en vertu de lois, les fait exercer par les agences ou par les organisations internationales.
C’est pourquoi d’ailleurs, il faut dissiper la fable d’une société civile qui serait distincte de l’État. Jusqu’à la Révolution française, ce terme de « société civile » s’opposait à « état de nature », mais non pas à « État » ni même à « société politique » et l’on admettait comme une évidence que rien dans la société n’échappait au droit, comme on peut le voir du reste dans la rédaction de l’article 16 de la Déclaration des droits qui proclame que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». La constitution n’est donc pas la règle qui organise un appareil d’État, distinct de la société. C’est celle qui organise la société tout entière. L’idée que cette société pourrait produire des règles ou que le...
Ces jugements reposaient sur une analyse, en grande partie inexacte, parce qu’elle confondait l’État, qui est un mode d’exercice du pouvoir, et l’usage qui était fait en pratique de ce pouvoir. Il est vrai qu’avec l’expansion de l’idéologie néolibérale et la globalisation, les autorités étatiques ont usé de ce pouvoir, au moins dans le domaine économique, avec une modération excessive, mais il n’a pas disparu pour autant et n’a même pas été restreint. En tant qu’il est un mode d’exercice du pouvoir, il n’y a jamais eu de déclin de l’État.
Avant d’être un ensemble de gouvernants, en effet, d’être une bureaucratie, une armée, des tribunaux, toutes choses qu’on rencontre aussi dans des sociétés non étatiques ou pré-étatiques, l’État, c’est-à-dire l’État moderne, n’est pas autre chose qu’un système juridique. C’est-ce qui ressort par exemple de la célèbre définition de Max Weber : « une entreprise politique de caractère institutionnel » lorsque et tant que sa direction administrative revendique avec succès dans l’application des règlements, le monopole de la contrainte physique légitime ». Légitime ne veut pas dire ici, comme on le croit trop souvent, « juste », mais seulement « acceptée parce qu’exercée en application de règles préalables ». Ce qu’il appelle la légitimité rationnelle.
En d’autres termes, l’État est une forme de pouvoir qui s’exerce au moyen de règles. L’État est d’abord et avant tout un État par le droit. Ce que Kelsen traduit en disant que l’État et le droit ne sont qu’une seule et même chose. Cette thèse fameuse – et souvent mal comprise – signifie simplement que le système juridique est hiérarchisé : le pouvoir s’exerce dans l’État au moyen de normes et chacune de ces normes doit être tenue pour valable non, parce qu’elle serait juste ou opportune, mais seulement parce qu’elle est fondée sur une norme plus élevée, tandis que celles qui se trouvent au sommet, la constitution par exemple, ne sont soumises à aucune autre. Il n’y a là au fond qu’une autre façon d’exprimer l’idée que l’État se caractérise et se distingue de toutes les autres institutions par un caractère essentiel : la souveraineté, c’est-à-dire une puissance qui n’est limitée par aucune autre et qui consiste dans la capacité de tout faire et de tout régler, c’est-à-dire qu’aucune activité humaine ne lui échappe et enfin que toutes les décisions et tous les actes lui sont finalement imputés. Quand nous demandons pourquoi une décision quelconque d’un fonctionnaire, ou un contrat privé, sont valables, la réponse est qu’ils ont été ordonnés ou autorisés par la loi, qui elle-même est une décision du souverain.
Or, malgré les théories du déclin, l’État n’a en aucun cas perdu ce caractère essentiel. Sans doute l’État néolibéral ne dirige-t-il plus l’économie aussi activement ; sans doute de nombreuses prérogatives sont-elles exercées par des agences indépendantes, concédées à des acteurs privés ou des organisations internationales, mais c’est seulement l’exercice de ces pouvoirs, non ces pouvoirs eux-mêmes, qui est ainsi concédé et l’État peut à tout moment le reprendre. À vrai dire, il ne s’agit même pas pour l’État de reprendre des pouvoirs, car c’est toujours lui qui les exerce. Quand il ne le fait pas par ses fonctionnaires, c’est encore lui, qui en vertu de lois, les fait exercer par les agences ou par les organisations internationales.
C’est pourquoi d’ailleurs, il faut dissiper la fable d’une société civile qui serait distincte de l’État. Jusqu’à la Révolution française, ce terme de « société civile » s’opposait à « état de nature », mais non pas à « État » ni même à « société politique » et l’on admettait comme une évidence que rien dans la société n’échappait au droit, comme on peut le voir du reste dans la rédaction de l’article 16 de la Déclaration des droits qui proclame que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». La constitution n’est donc pas la règle qui organise un appareil d’État, distinct de la société. C’est celle qui organise la société tout entière. L’idée que cette société pourrait produire des règles ou que le...